L 8 SO 226/13 B ER
S 52 SO 474/13 ER

BAYERISCHES LANDESSOZIALGERICHT

In dem Beschwerdeverfahren

A., A-Straße, A-Stadt
- Antragstellerin und Beschwerdeführerin -
Proz.-Bev.:
Rechtsanwälte B., B-Straße, A-Stadt - -

gegen

Landeshauptstadt München, Sozialreferat, vertreten durch den Oberbürgermeister, Orle-
ansplatz 11, 81667 A-Stadt - -
- Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin -


wegen einstweiliger Anordnung

erlässt der 8. Senat des Bayer. Landessozialgerichts in München

am 7. Januar 2013

ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden Richter am Bayer. Landessozialge-
richt S. sowie die Richterin am Bayer. Landessozialgericht R. und den
Richter am Bayer. Landessozialgericht B. folgenden

Beschluss:

I. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts München vom 11. Oktober
2013 wird zurückgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird
abgelehnt.

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Gründe

I.

Die Beteiligten betreiben ein Vorverfahren wegen der Ablehnung höherer Leistungen nach
dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe (SGB XII) durch den örtlichen Träger
der Sozialhilfe. Die 1945 geborene Antragstellerin macht erhöhte Aufwendungen für nicht
von ihrer gesetzlichen Krankenkasse geleistete Arzneimittel geltend.

Die Antragstellerin ist trotz des Bezugs einer Altersrente durch die deutsche Rentenversi-
cherung in Höhe von monatlich 546,70 €, sowie einer Zusatzversorgung der Bayerischen
Versorgungskammer (27,78 €) seit vielen Jahren hilfebedürftig. Sie bewohnt eine Ein-
Zimmer Wohnung in A-Stadt (32 qm) mit einer Kaltmiete von monatlich 311,89 €, sowie
einer Nebenkostenvorauszahlung von 106,13 €.

Die Antragsgegnerin bewilligte mit Bescheid vom 27.06.2013 Leistungen für den Zeitraum
01.07.2013 bis 30.06.2014 in Höhe von zuletzt 392,63 €. Bei der Bedarfsberechnung ging
die Antragsgegnerin von einem Bedarf der Antragstellerin in Höhe von 968,76 € (Regel-
satz inkl. Aufstockung 402,00 €, Mehrbedarf gemäß § 30 SGB XII 67,94 €, Mehrbedarf für
Ernährung 80,40 €, Unterkunftskosten 418,02 €) aus.

Am 23.07.2013 legte die Antragstellerin Widerspruch wegen der Höhe des Regelsatzes
bei der Antragsgegnerin ein.

Am 06.09.2013 hat die Antragstellerin beim Sozialgericht München (SG) den Erlass einer
einstweiligen Anordnung beantragt, mit dem Ziel, ihr monatliche Leistungen in Höhe von
543,00 € zuzuerkennen. Sie könne die Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht ab-
warten, zumal für die vorangegangene Bewilligungsperiode noch eine Sachentscheidung
des SG zur selben Problematik ausstehe. Ihre notwendigen Arzneimittel finanziere sie aus
dem Regelsatz. Es handele sich um einen unabweisbaren Bedarf, denn verordnungsfähi-
ge Arzneimittel seien ungeeignet. Zudem habe sie in einem früheren Eilverfahren bereits
eine Erhöhung des Regelsatzes erhalten.

Vorgelegt worden sind Auflistungen diverser Apotheken über Medikamente, so vom Ja-
nuar bis Juli 2013 in Höhe von 203,43 €, vom Juni 2013 in Höhe von 104,72 €, vom Mai
2013 in Höhe von 110,86 €, vom März 2013 in Höhe von 193,51 €, vom Januar 2013 in
Höhe von 253 €.

Weiter wird vorgetragen, dass die Antragstellerin aufgrund mannigfaltiger Allergien und
Unverträglichkeiten gehalten sei, Medikamente einzunehmen, die als OTC - Medikamente
zu qualifizieren seien. Es habe immer schon Auseinandersetzungen mit der Krankenkas-
se gegeben, unter anderem auch einen Rechtsstreit (S 18 KR 1268/05). Die Antragstelle-
rin habe inzwischen resigniert, was die Durchsetzung ihrer Ansprüche bei der Kranken-
kasse betreffe. Dazu sind dann auch ältere ärztliche Stellungnahmen vorgelegt worden. In
dem Anlagenkonvolut befinden sich unter anderem drei Verordnungen vom 03.08.09 über
insgesamt neun Medikamente sowie zahlreiche Rezeptkopien aus dem Jahre 2013, zum
Teil als Privatrezept, ausgestellt vom Klinikum G..

Durch Beschluss vom 11. Oktober 2013 hat das SG den Erlass einer einstweiligen An-
ordnung abgelehnt. Es fehle besonders an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsan-
spruches. Die Klägerin sei gesetzlich krankenversichert bei der T. Krankenkasse A-Stadt.
Die entsprechenden Beiträge würden gemäß § 32 Abs. 1 SGB XII durch die Antragsgeg-
nerin übernommen. Hierdurch sei der Anspruch der Antragstellerin auf das sozialrechtlich

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zu gewährende menschenwürdige Existenzminimum gemäß Art. 1 Abs. 1 GG iVm Art. 20
Abs. 1 GG abgedeckt (vgl. BSG, Urteil vom 26.05.2011, B 14 AS 146/10 R). Versicherte
erhielten grundsätzlich die krankheitsbedingt notwendigen, nicht der Eigenverantwortung
(§ 2 Abs. 1 S 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - SGB V) zugeordneten Arzneimittel (§ 27
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB V) aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversiche-
rung aufgrund vertragsärztlicher Verordnung. Sei für ein Arzneimittel wirksam ein Festbe-
trag festgesetzt, trage die Krankenkasse - abgesehen von der Zuzahlung (§ 31 Abs. 3
SGB V) - grundsätzlich die Kosten bis zur Höhe dieses Betrags (§ 31 Abs. 2 Satz 1 bis 5
SGB V). In Anbetracht dieser Grundsätze scheide eine Erhöhung des Regelsatzes zur
Anschaffung der geltend gemachten Aufwendungen aus. Lägen die vorstehend genann-
ten Voraussetzungen vor, habe der gesetzlich krankenversicherte Sozialhilfeempfänger
einen Anspruch auf Versorgung mit einem den Festbetrag übersteigenden Festbetrags-
arzneimittel bzw. auf entsprechende Kostenerstattung (vgl. § 13 SGB V) gegen seine
Krankenkasse. Habe ein gesetzlich Krankenversicherter nach den genannten Grundsät-
zen keinen Anspruch auf eigenanteilsfreie Versorgung über den Festbetrag hinaus, z.B.
weil er noch nicht alle Wirkstoffe ausprobiert habe, komme auch eine Erhöhung der sozi-
alhilferechtlichen Regelsätze nicht in Betracht. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Ver-
sorgung mit den geltend gemachten Arzneimitteln ergebe sich unter zweierlei Gesichts-
punkten nicht. Zum einen fehle es schon am Vorliegen einer vertragsärztlichen Verord-
nung („Kassenrezept“) dieses Arzneimittels. Zum anderen seien die geltend gemachten
Arzneimittel auch vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung nicht um-
fasst. Die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel seien daher nach § 34 Abs. 1 Satz
1 SGB V von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkassen ausgeschlossen. Eine
besondere Begründung eines Vertragsarztes nach § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V fehle den
vorgelegten Unterlagen zufolge.

Ein Anspruch der Antragstellerin lasse sich auch nicht aus § 73 Satz 1 SGB XII herleiten.
§ 73 SGB XII gelte nicht für solche Bedarfe, die explizit im Dritten bis Achten Kapitel des
SGB XII geregelt seien, wie die Hilfe bei Krankheit im Fünften Kapitel des SGB XII.
Hiergegen hat die Antragstellerin am 12.11.2013 Beschwerde zum Bayer. Landessozial-
gericht (LSG) eingelegt. Die Entscheidung vom 11. Oktober 2013 sei in sich widersprüch-
lich. Denn tatsächlich würden die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nicht
den notwendigen Bedarf abdecken. Wie das SG selbst festgestellt habe, seien die be-
gehrten Mittel nicht im Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung enthalten
und könnten damit auch nicht vom Vertragsarzt verschrieben werden. Im Übrigen sei nicht
ersichtlich, was sich gegenüber dem Verfahren S 48 SO 296/08 ER geändert habe.

Die Antragstellerin beantragt,

die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Beschlusses vom 11. Oktober 2013 im
Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu verpflichten, der Antragstellerin bis
zu einer Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis zum 30.04.2014 Leistun-
gen nach dem SGB XII in Höhe von monatlich 543,00 € zu bewilligen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.

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II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig (§§ 172, 173 Sozialge-
richtsgesetz -SGG-), aber nicht begründet.

Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG ist eine Regelung zulässig, wenn sie zur Abwendung we-
sentlicher Nachteile nötig erscheint. Das ist etwa dann der Fall, wenn die Antragstellerin
ohne eine solche Anordnung schwere und unzumutbare, nicht anders abwendbare
Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht
mehr in der Lage wäre (so BVerfG vom 25.10.1998 BVerfGE 79, 69 <74>; vom
19.10.1997 BVerfGE 46, 166 <179> und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236).

Die Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das ist in der
Regel die Eilbedürftigkeit - und das Vorliegen eines Anordnungsanspruches - das ist der
materiell-rechtliche Anspruch, auf den die Antragstellerin ihr Begehren stützt - voraus. Die
Angaben hierzu hat die Antragstellerin glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 2 und 4
SGG iVm § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung - ZPO -; Keller in: Meyer-
Ladewig/Keller/Leitherer, SGG 9. Aufl., § 86b Rn 41).

Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG sind besondere Anforderungen an die Ausgestaltung
des Eilverfahrens zu stellen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen kön-
nen. Bei der Prüfung des Anordnungsanspruchs ist dann eine Orientierung an den Er-
folgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nur nach einer abschließen-
den Prüfung der Sach- und Rechtslage erlaubt. Dies gilt insbesondere, wenn das einst-
weilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens
übernimmt und eine endgültige Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung eines Betei-
ligten droht. Ist aber eine abschließende Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht möglich,
ist die Entscheidung auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu treffen, in die die grund-
rechtlichen Belange des Antragstellers umfassend einzustellen sind (Beschluss des
BVerfGE vom 12.05.2005, BvR 569/05, NVwZ 2005, 927 m.w.N, Bayer. Landessozialge-
richt, Beschluss vom 21.12.2010 - L 8 SO 243/10 B ER -, juris).

Der Antragstellerin mag zuzugestehen sein, dass frühere Regelungen über Arzneimittel in
der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) nicht ausgereicht haben, eine Versorgung
von Versicherten mit anderen diätetischen Lebensmitteln für besondere medizinische
Zwecke zu begründen, auch wenn dies medizinisch notwendig gewesen wäre. Mit dem
Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der GKV (GKV-OrgWG)
vom 15.12.2008 wurde aber geregelt, dass bilanzierte Diäten verordnungsfähig sind,
wenn eine diätetische Intervention mit bilanzierten Diäten medizinisch notwendig, zweck-
mäßig und wirtschaftlich ist, z. B. bei Versicherten, die an angeborenen, seltenen Stoff-
wechseldefekten oder anderen diätpflichtigen Erkrankungen leiden, die ohne diätetische
Intervention zu schwerer geistiger oder körperlicher Beeinträchtigung führen, sowie all-
gemein bei fehlender oder eingeschränkter Fähigkeit zur ausreichenden, normalen Ernäh-
rung, wenn mit anderen Maßnahmen (allein oder kombiniert) eine ausreichende Ernäh-
rung im Einzelfall nicht sichergestellt werden kann (vgl. zu Einzelheiten Bundestagsdruck-
sache 16/10609 vom 15.10.2008, zu Buchstabe c). Wesentliche Aufgaben sind dabei dem
Gemeinsamen Bundesausschuss (G-BA) zugewiesen worden, der in den Richtlinien nach
§ 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V festzulegen hatte, unter welchen Voraussetzungen die
Verordnung von Produkten zur enteralen Ernährung medizinisch notwendig, zweckmäßig,
wirtschaftlich und damit verordnungsfähig sei.

Zahlreiche ergänzende Vorschriften enthält nach Maßgabe des § 31 Abs. 1 Satz 1 und 2,

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Abs. 5 Satz 2 SGB V die aufgrund der Ermächtigung in § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V
vom G-BA (§ 91 SGB V) erlassene Richtlinie über die Verordnung von Arzneimitteln in der
vertragsärztlichen Versorgung - Arzneimittel- RL - . Ergänzende Regelungen enthält zu-
dem die Verfahrensordnung des G-BA. Die RL und die Verfahrensordnung des G-BA sind
aktuell und vollständig, insbesondere einschließlich aller Anlagen, abrufbar im Internetauf-
tritt des G-BA (www.g-ba.de). § 31 Abs. 5 SGB V bestimmt im Übrigen, dass Versicherte
Anspruch auf bilanzierte Diäten zur enteralen Ernährung haben, wenn eine diätetische
Intervention mit bilanzierten Diäten medizinisch notwendig, zweckmäßig und wirtschaftlich
ist. Der Gemeinsame Bundesausschuss legt in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2
Nr. 6 SGB V fest, unter welchen Voraussetzungen welche bilanzierten Diäten zur entera-
len Ernährung vom Vertragsarzt verordnet werden können und veröffentlicht im Bundes-
anzeiger eine Zusammenstellung der verordnungsfähigen Produkte. In die Zusammen-
stellung sollen nur Produkte aufgenommen werden, die die Anforderungen der Richtlinie
erfüllen.

So bestimmt nunmehr § 12 Arzneimittel- RL (Apothekenpflichtige, nicht verschreibungs-
pflichtige Arzneimittel gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V), dass zwar nicht verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel von der Versorgung nach § 31 SGB V ausgeschlossen sind
(Abs. 1). Dass die Verordnung dieser Arzneimittel nach § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V aus-
nahmsweise zulässig ist, wenn die Arzneimittel bei der Behandlung schwerwiegender Er-
krankungen als Therapiestandard gelten (Abs. 2). Eine Krankheit ist schwerwiegend,
wenn sie lebensbedrohlich ist oder wenn sie aufgrund der Schwere der durch sie verur-
sachten Gesundheitsstörung die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigt (Abs.
3). In der Anlage I zum Abschnitt F der Arzneimittel-Richtlinie befinden sich zudem zuge-
lassene Ausnahmen zum gesetzlichen Verordnungsausschluss nach § 34 Abs. 1 Satz 2
SGB V (OTC-Übersicht). Damit wird dem Maßstab für die Beurteilung der Verfassungs-
mäßigkeit des Leistungsrechts der GKV und seiner fachgerichtlichen Auslegung und An-
wendung im Einzelfall auch aus den Grundrechten auf Leben und körperliche Unversehrt-
heit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG entsprochen (dazu BVerfGE 115, 25, 44 f.).

So hält dann auch die übereinstimmende Rechtsprechung in der Grundsicherung die Kos-
ten einer Krankenbehandlung durch das System des SGB V oder (ergänzend) durch die
Regelleistung für abgedeckt (Urteil des BSG vom 26.05.2011, Aktenzeichen: B 14 AS
146/10 R). Aufgrund der Notwendigkeit einer Versorgung mit nicht verschreibungspflichti-
gen Arzneimitteln entstünden grundsätzlich keine unabweisbaren laufenden Bedarfe.
Nach dem Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom
21.02.2013 2013 - L 9 SO 455/11 - scheidet ein entsprechender Leistungsanspruch ge-
gen den Sozialhilfeträger aus § 48 S 1 SGB XII aus, wenn gegen die gesetzliche Kran-
kenkasse kein Anspruch auf Versorgung mit einem den Festbetrag übersteigenden Fest-
betragsarzneimittel besteht. Eine Erhöhung des Regelsatzes nach § 27a Abs. 4 S 1 SGB
XII wegen der von einem gesetzlich Krankenversicherten zu tragenden Anschaffungskos-
ten für ein Medikament, dessen Preis den nach dem Recht der gesetzlichen Krankenver-
sicherung festgesetzten Festbetrag übersteigt, kommt von vornherein nicht in Betracht,
denn das System des SGB V deckt unabweisbare Bedarfe insoweit hinreichend ab (Rn.49
aaO). Wenn - trotz Gewährleistung einer ausreichenden Arzneimittelversorgung durch die
Festbetragsfestsetzung im Allgemeinen - aufgrund ungewöhnlicher Individualverhältnisse
keine ausreichende Versorgung zum Festbetrag möglich ist, greift nach diesem Urteil die
Leistungsbeschränkung der Krankenkassen auf den Festbetrag nach
§ 12 Abs. 2 SGB 5 unter Verweis auf BSG vom 3.7.2012 (B 1 KR 22/11 R) nicht ein.

Angesichts dieser klaren Rechtslage bedarf es keiner Folgenabwägung.

Insbesondere ist es für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht ausreichend, wenn
zur Geltendmachung der Rechte gegenüber der GKV lediglich angeführt wird, dass die

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Klägerin insoweit resigniert habe. Schließlich ist auch eine Beiladung des zuständigen
Trägers der gesetzlichen Krankenversicherung im einstweiligen Rechtsschutz nicht ziel-
führend. Die Beiladung wegen Ansprüchen gegen einen anderen, als einem bislang im
Prozess Beteiligten ist eine Klageänderung. Sie wäre nicht sachdienlich, wenn zuvor noch
kein Verwaltungsverfahren durchgeführt worden wäre. Häufig sind aber auch schon bin-
dende Entscheidungen vorhanden, die als Verwaltungsakt gelten (§ 39 SGB X) und auf-
grund einer Beiladung nicht ungültig werden können. Der Fall einer notwendigen Beila-
dung, bei dem ein Alternativverhältnis der Leistungspflicht besteht, liegt nicht vor. So
kommt bei der Ablehnung des Anspruchs nicht ein anderer Versicherungsträger (GKV) als
leistungspflichtig in Betracht (vgl. § 75 Abs. 2 SGG).

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar, § 177 SGG.

Aus den oben genannten Gründen liegt auch keine hinreichende Erfolgsaussicht vor, die
die Zubilligung von Prozesskostenhilfe rechtfertigen würde (vgl. § 73a Abs. 1 Satz 1 SGG
in Verbindung mit § 114 Satz 1 ZPO). Die beabsichtigte Rechtsverfolgung im Beschwer-
deverfahren hatte keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

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