BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IV ZR 214/88 URTEIL

verkündet am:

17. Januar 1990

Keller

Justizassistentin

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle



in dem Rechtsstreit

der C ge-
setzlich vertreten durch den Vorstand, K. -Allee

H

Beklagten und Revisionsklägerin,

— Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt

gegen

Herrn Theo K , Alte H. , N

Kläger und Revisionsbeklagten,

- Prozeßbevollmächtigter Rechtsanwalt als Ab-
wickler für die Kanzlei

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Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch
den Vorsitzenden Richter B. und die Richter D.,
Dr. S., Dr. Z. und Dr. R. auf die münd-
liche Verhandlung vom 17. Januar 1990
für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil
des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Celle vom 15. Juni 1988 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisions-
verfahrens.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte dem Kläger
vertraglichen Rechtsschutz in einem gegen die Muttergesell-
schaft der Beklagten geführten Prozeß auch für die Beru-
fungsinstanz zu gewähren hat. Sie gehen übereinstimmend da-
von aus, daß dem zwischen ihnen bestehenden Versicherungs-
verhältnis die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-
versicherung (ARB) zugrunde liegen. Für den ersten Rechtszug
des gegen den Unfallversicherer des Klägers geführten Pro-
zesses hatte die Beklagte Rechtsschutz gewährt. Die Klage
ist abgewiesen worden. Mit ihrer Ablehnung, auch für das Be-
rufungsverfahren eine Kostenzusage zu geben, stellte es die
Beklagte dem Kläger anheim, einen für beide Teile verbindli-

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chen Stichentscheid eines Rechtsanwaltes seines Vertrauens
gemäß § 17 Abs. 2 ARB herbeizuführen. Nach Erhalt eines die
Erfolgsaussicht der Berufung bejahenden Schreibens des Beru-
fungsanwaltes des Klägers vom 5. Februar 1987 und erneut
nach Erhalt einer Kopie der Berufungsbegründung vom 11. Fe-
bruar 1987 blieb die Beklagte jeweils bei ihrer Ablehnung,
die erbetene Kostenzusage zu geben. Nach ihrer Ansicht liegt
ein wirksamer, sie bindender Stichentscheid im Sinne des
§ 17 Abs. 2 ARB nicht vor.

Zu dem Prozeß gegen den Unfallversicherer des Klägers
ist es gekommen, weil der Kläger nach der Teilnahme an einer
Wanderung am Himmelfahrtstage 1985, auf der an drei ver-
schiedenen Rastplätzen Bier getrunken worden war, auf der
Heimfahrt als Beifahrer auf dem Soziussitz des von Oliver
G , einem Mitglied der Wandergruppe, geführten Mo-
torrades verunglückte. Zur Unfallzeit betrug die Blutalko-
holkonzentration bei dem Fahrer 1,54 und bei dem Kläger
2,87 g ‰. Klage und Berufung des Klägers sind ab- bzw.
zurückgewiesen worden mit der Begründung, der Kläger habe
seinen Unfall durch eine alkoholbedingte Bewußtseinsstörung
verursacht.

Im anhängigen Verfahren ist dem Klagebegehren auf Ge-
währung von Rechtsschutz in den beiden Vorinstanzen stattge-
geben worden. Mit ihrer - zugelassenen — Revision verfolgt
die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter.

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Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat das Schreiben des Rechtsanwal-
A vom 5. Februar 1987 als eine beide Parteien
bindende Stellungnahme im Sinne des § 17 Abs. 2 ARB gewer-
tet. Die Ausführungen, die das Berufungsgericht zu den An-
forderungen gemacht hat, denen eine derartige Stellungnahme
formell und inhaltlich entsprechen muß, treffen zu.

1.a) Dem Rechtsanwalt, der gemäß § 17 Abs. 2 ARB tätig
wird, obliegt in der Funktion eines Schiedsgutachters die
Aufgabe, die "Notwendigkeit" der Interessenwahrnehmung von
Seiten des Versicherungsnehmers dem Streit der (Vertrags-)
Parteien zu entziehen (Harbauer, Rechtsschutzversicherung
3. Aufl. § 17 Rdn. 14). Gemäß § 1 Abs. 1 ARB ist die Inter-
essenwahrnehmung notwendig nur, "wenn sie hinreichende Aus-
sicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint." Mit
dieser wortgetreuen Übernahme der sachlichen Voraussetzungen
für die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe, die folgerichtig
in § 17 Abs. 2 ARB wiederholt wird, haben die Rechtsschutz-
versicherer klargestellt, daß die Notwendigkeit der Wahrneh-
mung rechtlicher Interessen im Rahmen einer Rechtsschutzver-
sicherung nur und erst dann zu bejahen ist, wenn bei dem ge-
gebenen Sachverhalt einer Partei, die nach ihren persönli-
chen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten einer
Prozeßführung (ganz oder teilweise) nicht aufzubringen ver-
mag, Prozeßkostenhilfe zu gewähren wäre. Die Anforderungen
an die Erfolgsaussicht, zu der in einem Stichentscheid gemäß
§ 17 Abs. 2 ARB Stellung zu nehmen ist, sind demnach nicht
niedriger als in einem Prozeßkostenhilfeverfahren (a.A. Har-
bauer, aaO § 1 Rdn. 33). Diesen Maßstab hat der Berufungsan-

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walt des Klägers indes nicht verkannt; er hat auf hinrei-
chende Erfolgsaussicht der Berufung abgestellt und diese be-
jaht.

b) Da gemäß § 17 Abs. 2 ARB eine begründete Stellung-
nahme zu der Notwendigkeit einer Wahrnehmung rechtlicher In-
teressen abzugeben ist, ist der Rechtsanwalt gehalten, die
Grundlagen seiner gutachterlichen Entscheidung und den Weg,
auf dem er zu ihr gelangt ist, aufzuzeigen; er hat deshalb
grundsätzlich den entscheidungserheblichen Streitstoff dar-
zustellen, anzugeben, inwieweit für bestrittenes Vorbringen
Beweis oder Gegenbeweis angetreten werden kann, die sich er-
gebenden rechtlichen Probleme unter Berücksichtigung von
Rechtsprechung und Rechtslehre herauszuarbeiten und das nach
seiner Ansicht bestehende (Prozeß—)Risiko aufzuzeigen, d.h.
sich auch mit etwa vorhandenen Argumenten auseinanderzuset-
zen, die gegen eine Erfolgsaussicht sprechen. Dabei ist es
von nachrangiger Bedeutung und weitgehend von den Besonder-
heiten des Einzelfalles abhängig, in welche Form der Anwalt
seine Stellungnahme kleidet und wie umfänglich er sie ge-
staltet und dabei auf die vom Rechtsschutzversicherer ange-
meldeten Bedenken eingeht. Das ist abhängig vom Umfang oder
von der Komplexität des Streitstoffes, von dem Stand der
vorangegangenen Korrespondenz mit dem Rechtsschutzversiche-
rer und seiner dadurch begründeten Vorkenntnis, ferner von
dem Stadium, in dem sich die Interessenwahrnehmung jeweils
befindet.

c) Der Inhalt und nicht die Form einer Stellungnahme
bleibt stets primär maßgebend dafür, ob sie den Anforderun-
gen an eine begründete Bejahung hinreichender Erfolgsaus-

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sicht genügt; deshalb sind auch - jedenfalls zeitnahe – Er-
gänzungen einer Stellungnahme, in der noch nicht auf alle
für die Beurteilung der Notwendigkeit einer Wahrnehmung
rechtlicher Interessen eine Rolle spielenden Gesichtspunkte
umfassend eingegangen worden war, zulässig und rechtlich be-
achtlich. Um eine derartige Ergänzung zur Stellungnahme vom
5. Februar 1987 handelt es sich bei der unter dem 11. Febru-
ar 1987 gefertigten Berufungsbegründung, die der Beklagten
am 18. Februar 1987 zugegangen ist. Daß der Berufungsanwalt
des Klägers hiermit seine bisherigen Ausführungen zur hin-
reichenden Erfolgsaussicht der Berufung ergänzen und unter-
mauern wollte, war auch für die Beklagte unübersehbar. Sie
hatte ihm in ihrem ersten Ablehnungsschreiben vom 2. Dezem-
ber 1986 unter anderem mitgeteilt: "Um ein Berufungsverfah-
ren mit einiger Aussicht auf Erfolg durchführen zu können,
müßten hier unseres Erachtens zumindest Zeugen dafür benannt
werden, daß für unseren Versicherungsnehmer auch in nüchter-
nem Zustand keineswegs erkennbar gewesen wäre, daß Herr Gl
alkoholbedingt fahruntüchtig war. Dies erscheint
uns nach dem bisher bekannten Sachverhalt nicht möglich zu
sein."

In seiner Stellungnahme vom 5. Februar 1987 hatte
Rechtsanwalt A. die Ansicht vertreten, die Kausalitätsfrage
sei nur noch am Rande von Bedeutung, weil im Berufungsver-
fahren eine andere Beurteilung der alkoholbedingten Bewußt-
seinsstörung des Klägers erwartet werden dürfe. Er hatte da-
zu aufgezeigt, was sein Mandant gegen die Annahme des Land-
gerichts anführen könne, er sei bei Fahrtantritt alkoholbe-
dingt bewußtseinsgestört gewesen. Mit der umgehend nachge-
reichten Berufungsbegründung verdeutlichte er der Beklagten

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dann zum einen, daß der Kläger auch Beweis anbieten könne
für diese Behauptung, und führte ihr zum anderen nunmehr
auch vor Augen, daß der Kläger auch zur Entkräftung der vom
Landgericht bejahten Kausalität einer alkoholbedingten Be-
wußtseinsstörung für den Fahrtantritt mit einem absolut
fahruntüchtigen Motorradfahrer und damit für den Unfall noch
nicht erhobenen Beweis angetreten hatte.

Ist bestrittenes Vorbringen, mit dem die Rechtsverfol-
gung oder die Rechtsverteidigung begründet werden soll, un-
ter Beweis gestellt, ohne daß sich auf Anhieb sagen ließe,
dieses Vorbringen sei mit der jeweils verfolgten Wahrnehmung
rechtlicher Interessen schlechterdings nicht in Zusammenhang
zu bringen, oder hat der Versicherungsnehmer gegen eine ihm
ungünstige Feststellung in einem Urteil, das er angreifen
will, Beweis angetreten, so bindet die hierauf in einem
Stichentscheid gestützte Bejahung von Erfolgsaussicht die
Parteien des Rechtsschutzversicherungsvertrages, solange
nicht derjenige, der die Bindungswirkung anzweifelt, be-
weist, daß die Stellungnahme "offenbar von der wirklichen
Rechtslage erheblich abweicht." Keine Rolle spielt es bei
der Beurteilung, ob der Stichentscheid ausreichend begründet
worden ist bzw. ob er offenbar erheblich von der wirklichen
Rechtslage abweicht, daß die beabsichtigte Rechtsverfolgung
oder Rechtsverteidigung tatsächlich Erfolg hatte. wie im
Prozeßkostenhilfeverfahren ist nur eine ex ante-, nicht eine
ex post-Beurteilung erlaubt, d.h. es ist unter anderem uner-
heblich, zu welchem Ergebnis spätere Beweisaufnahmen geführt
haben.

d) Für ihre Ansicht, die zeitnah und zu Beginn des Be-
rufungsverfahrens gegen den Unfallversicherer nachgereichte

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Berufungsbegründung sei keine beachtliche Ergänzung der ur-
sprünglichen Stellungnahme vom 5. Februar 1987, kann sich
die Beklagte nicht auf die in VersR 1980, 671 veröffentlich-
te Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm berufen. Auch
wenn die Annahme dieses Gerichts zutreffen sollte, es bleibe
kein Raum mehr für ein Verfahren gemäß § 17 Abs. 2 ARB, wenn
dem Rechtsschutzversicherer erstmalig nach Abschluß eines
gerichtlichen Verfahrens von einer auf diesem Wege verfolg-
ten Wahrnehmung rechtlicher Interessen Mitteilung gemacht
worden sei, besagt dies nichts dazu, ob eine zeitgerechte
Stellungnahme zu ihrer Begründung gemäß § 17 Abs. 2 ARB
zeitnah durch weitere Schriftstücke ergänzt werden darf.

Ebensowenig einschlägig ist der Beschluß des erkennenden Se-
nates vom 3. Juni 1987 - IVa ZR 318/86 - VersR 1987, 978; er
besagt nur, daß es einer Partei, deren Rechtsschutzversiche-
rer eine Kostenzusage mangels Erfolgsaussicht abgelehnt hat,
zuzumuten ist, einen Stichentscheid gemäß § 17 Abs. 2 ARB
herbeizuführen, so daß ihr nicht stattdessen Prozeßkosten-
hilfe bewilligt werden kann.

2.a) Den ihr obliegenden Beweis offenbar erheblichen
Abweichens des Stichentscheids von der wirklichen Rechtslage
hat die Beklagte nicht geführt. Zu Recht bezweifelt auch die
Beklagte nicht, daß eine alkoholbedingte Bewußtseinsstörung
des Klägers (bzw. deren Fehlen oder deren Nichterweislich-
keit) und die Kausalität dieser Bewußtseinsstörung für den
Unfall maßgeblich sind und waren zur Beurteilung hinreichen-
der Erfolgsaussicht der Berufung gegen das Urteil, mit dem
Ansprüche gegen den Unfallversicherer abgewiesen worden wa-
ren. Was den juristischen Ausgangspunkt betrifft, den
Rechtsanwalt A. für seinen Stichentscheid gewählt hatte,

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kommt demnach ein Abweichen von der wirklichen Rechtslage
nicht in Betracht.

b) Es ging in dem Prozeß gegen den Unfallversicherer
allein darum, ob sich der Kläger nur und gerade wegen einer
alkoholbedingten Bewußtseinsstörung einem absolut fahrun-
tüchtigen Motorradfahrer anvertraut hatte; es ging dagegen
nicht um ein alkoholbedingtes unfallursächliches Verhalten
des Klägers während der Fahrt. In zutreffender Berücksichti-
gung der Senatsrechtsprechung (vgl. Urteil vom 27. Februar
1985 — IVa ZR 96/83 - VersR 1985, 583 unter II) hatte das
Erstgericht nicht allein aufgrund der erwiesenen Blutalko-
holkonzentration von 2,87 g ‰ eine alkoholbedingte Be-
wußtseinsstörung im Sinne des in § 3 Abs. 4 der Allgemeinen
Unfallversicherungsbedingungen (AUB) enthaltenen Risikoaus-
schlusses bejaht; es hatte seine Überzeugung - ein An-
uscheinsbeweis kam nicht in Betracht (vgl. dazu auch Senats-
urteil vom 24. Februar 1988 — IVa ZR 193/86 unter 2 – VersR
1988, 733) — zusätzlich aus den Feststellungen hergeleitet,
die der den Kläger nach dem Unfall behandelnde Arzt getrof-
fen hatte. In seiner Stellungnahme vom 5. Februar 1987 zeig-
te Rechtsanwalt A. auf: Die ärztliche Feststellung, die
Atemluft des Klägers habe deutlich nach Alkohol gerochen,
sage über den Grad seiner erwiesenen Alkoholisierung nichts
aus; ein sogenanntes Alkoholdelirium, das während des Kran-
kenhausaufenthaltes aufgetreten sein soll, sei ebenfalls oh-
ne Aussagewert für die Alkoholisierung des Klägers bei
Fahrtantritt am Himmelsfahrttag, weil damit Entzugserschei—
nungen während des stationären Aufenthaltes angesprochen
seien, deren Auftreten gerade die Behauptung des Klägers un-
termauerten, er sei besonders alkoholgewohnt; der Anwalt bot

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- zumindest in Verbindung mit der Berufungsbegründung – Be-
weis durch den Arzt an, der dem Kläger das Blut entnommen
hatte, daß der Kläger bei der Blutentnahme eine deutliche
Sprechweise, ein beherrschtes Verhalten, eine unauffällige
Stimmung mit klarer Bewußtseinslage und geordneten Denkab-
läufen gezeigt habe. Unter diesen Umständen wich sein wer-
tungsergebnis, er messe einer hierauf gestützten Berufung
hinreichende Erfolgsaussicht bei, nicht offenbar erheblich
von der wirklichen Rechtslage ab. Die Feststellung alkohol-
bedingter Bewußtseinsstörung verlangt, wo es nicht nur um
Fahruntüchtigkeit geht, ausnahmslos eine am Einzelfall ori-
entierte, alle in Betracht kommenden Indizien einschließende
Beweiswürdigung. Es ging bei der Feststellung einer alkohol-
bedingten Bewußtseinsstörung des Klägers auch nicht um einen
Anscheins-, sondern um Vollbeweis.

c) Die Bejahung hinreichender Erfolgsaussicht der Beru-
fung weicht auch nicht offenbar erheblich von der wirklichen
Rechtslage ab, soweit sie zusätzlich daraus hergeleitet wur-
de, daß der Kläger in der Berufungsbegründung auch Beweis
gegen die im ersten Urteil bejahte Kausalität seiner Alkoho-
lisierung für den Unfall angetreten hatte. Es war Sache des
Unfallversicherers zu beweisen, daß der Kläger ohne seine
alkoholische Beeinflussung mit Rücksicht auf die ihm dann
erkennbar gewordene oder sich ihm dann zumindest aufdrängen-
de Fahruntüchtigkeit des Motorradfahrers, dem äußerlich bei
Fahrtantritt eine Alkoholisierung nicht anzumerken war, Ab-
stand genommen hätte von einem Mitfahren. Alles, was der
Kläger gegen die Berechtigung einer solchen Annahme anführen
und unter Beweis stellen konnte, war grundsätzlich geeignet,
seinen Anspruch zu stützen. Die Berücksichtigung dieses Vor-

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bringens in dem Stichentscheid bei der Bejahung hinreichen-
der Erfolgsaussicht konnte demnach ebenfalls nicht dazu füh-
ren, daß dieser erheblich und offenbar von der wirklichen
Rechtslage abwich.

Das Feststellungsbegehren des Klägers ist begründet.

B. D. Dr. S.

Dr. Z. Dr. R.

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

AVB f. Rechtsschutzvers. (ARB) § 17 Abs. 2

Zu den Anforderungen an eine Stellungnahme gemäß § 17 Abs. 2

ARB (Stichentscheid).

BGH, Urteil vom 17. Januar 1990 — IV ZR 214/88 — OLG Celle

LG Hannover

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